1973, è necessario effettuare "un apprezzamento non
tanto concernente l'interpretazione di una norma giu-
ridica, ma, piuttosto, la sostanza economica". Con
tale affermazione si è sottolineato come la "veste"
giuridica delle operazioni poste in essere dal contri-
buente debba essere messa in secondo piano rispetto
alla "sostanza" economica. È, infatti, quest'ultima che
permette di valutare l'esistenza o meno di un atteggia-
mento volto ad aggirare la normativa fiscale.
Il Comitato ha anche ribadito come non si possa con-
siderare elusiva un'operazione di spin-off caratteriz-
zata dall'estromissione di un bene immobile da una
società e la successiva attribuzione ad un'altra società.
Anche l'eventuale cessione della partecipazione sin-
golarmente considerata, secondo il Comitato
momento in cui il comportamento adottato viene fina-
lizzato ad "attuare una successiva circolazione dei beni
di secondo grado (azioni o quote della beneficiaria) in
luogo dei beni di primo grado (immobili) ottenendo
una tassazione più mite".
Nel caso di specie, ad avviso del Comitato, il contri-
buente strumentalizza l'ordinamento giuridico inter-
no per godere di vantaggi fiscali che, altrimenti, non
sarebbero fruibili.
Nel parere, il Comitato argomenta come l'eccessivo
sfruttamento della disciplina contenuta nelle Norme
Convenzionali sia elemento fondante dell'elusività. La
cessione della partecipazione nella società immobilia-
re da parte del socio unico "Holding BV" alla società
"Project BV" con sede in Olanda, comporterebbe il
realizzo di una plusvalenza di rilevante importo, visto
che la differenza tra il corrispettivo di vendita e il
valore fiscale delle partecipazioni ricevute in cambio
dell'immobile risulta non indifferente. Infatti, il bene
oggetto dell'operazione di spin-off è stato in origine
acquisito mediante un contratto di leasing e successi-
vamente riscattato; il valore su cui è calcolata la
plusvalenza comprende il prezzo di riscatto, che è
sempre di importo inferiore rispetto al valore effetti-
vo dell'immobile. L'art. 23, comma 1, lett. f), del TUIR,
assoggetta a tassazione le plusvalenze da cessione a
titolo oneroso di partecipazioni in società residenti rea-
lizzate da soggetti esteri, escluse quelle riferite ad azioni
quotate in mercati regolamentati e non qualificate. Si ha,
pertanto, che la cessione effettuata dalla società "Holding
BV" verrebbe equiparata a tutti gli effetti ad un'opera-
zione realizzata nel territorio dello Stato: secondo il Co-
mitato, la plusvalenza concorrerebbe a formare reddito
d'impresa in applicazione dell'art. 86 del TUIR.
Inoltre, la cessione non godrebbe dell'esenzione, la co-
siddetta participation exemption
stione espressamente esclusa da questo beneficio dalla
lettera d) dell'articolo 87 del TUIR.
Va sollevata, però, un'obiezione: la società olandese
detiene una partecipazione che, se ceduta, non potreb-
be configurare reddito d'impresa. L'articolo 152 comma
1 del TUIR richiede, infatti, per le società non residenti
la presenza di una stabile organizzazione in Italia.
Nel caso prospettato il Comitato ha ritenuto violata
questa norma, ma con tale affermazione non ha consi-
derato che la partecipazione nella società "Immobiliare
s.r.l." non configura una stabile organizzazione. Il fatto
che la plusvalenza sia imponibile non comporta la pre-
sunzione che si tratti di reddito d'impresa; la cessione
della partecipazione realizzerebbe un reddito diverso
immobiliare
normativa fiscale interna anche perché il reddito d'im-
presa subisce un'imposizione differente rispetto al
reddito diverso: in uno l'imposta è calcolata sull'inte-
ro ammontare con la possibilità di una rateazione
cessione su una base imponibile ridotta al 40%.
La presenza o meno di una stabile organizzazione determi-
na la qualificazione della plusvalenza che rientra, rispetti-
vamente, tra i redditi di impresa o tra i redditi diversi.
imposizioni Italia - Olanda
Nel caso analizzato sono coinvolti due paesi (Olanda e
Italia) caratterizzati da due ordinamenti giuridici distin-
ti; infatti, la società immobiliare ha sede in Italia, mentre
la partecipazione è posseduta dalla "Holding BV".
È necessario, di conseguenza, considerare il trattato
contro le doppie imposizioni stipulato tra i due paesi
che prevede all'articolo 13, comma 4, intitolato "Utili
da capitale" che "Gli utili derivanti dall'alienazione di
ogni altro bene diverso da quelli menzionati ai paragra-
fi 1, 2 e 3 sono imponibili soltanto nello Stato di cui
l'alienante è residente
mativa di questo paese. La disciplina interna prevede
la possibilità di godere dell'esenzione per le cessioni
di partecipazioni qualificate, dove per qualificate sono
intese quelle partecipazioni che superino il 5% del
capitale. Questo salto d'imposta appare agli occhi del
Comitato consultivo un'operazione "sospetta in quan-
to preordinata a spostare la tassazione sul socio non
residente e, dopo a far circolare, estero su estero ed in
franchigia convenzionale d'imposta, le partecipazioni
nella società beneficiaria".
Il Comitato ha ribadito che l'evidente risparmio d'im-
posta richiede una dimostrazione molto "rigorosa" per
contrastare la presunzione di elusività, dimostrazione
che non è stata adeguatamente fornita nell'ipotesi pro-
spettata. Inoltre, viene aggiunto nel parere, non viene
garantita l'Amministrazione finanziaria circa l'even-
tualità che le partecipazioni una volta cedute non pos-
sano circolare successivamente senza essere immobi-
lizzate. In sostanza, l'interpellante si troverebbe a ce-
dere liberamente partecipazioni che non hanno scon-
tato alcuna tassazione; tutto questo desta ulteriori
sospetti sulla mancanza di valide ragioni economiche
nelle operazioni illustrate.
Il notevole risparmio fiscale che si realizza nel proget-
to di ristrutturazione è di particolare interesse: qui di
seguito verranno analizzate le disposizioni giuridiche
che determinano l'esenzione sulla plusvalenza realiz-
zata con la cessione della partecipazione.
Si ipotizzi una società olandese che detiene diretta-
mente un immobile in Italia senza l'utilizzo di uno
schermo societario (Figura 2); in questo caso la Con-
venzione sancisce al comma 1 dell'articolo 13 che "Gli
utili che un residente di uno degli Stati ritrae dall'alie-
nazione di beni immobili di cui all'articolo 6 situati
nell'altro Stato, sono imponibili in detto altro Stato."
verrebbe tassata secondo la normativa italiana poiché
l'immobile si trova in questo paese.
Diversamente, se una società olandese controlla un'im-
mobiliare italiana (Figura 3), la tassazione, in caso di
cessione della partecipazione, avverrebbe in Olanda in
applicazione dell'art. 13 comma 3 della Convenzione
ovvero del principio di tassazione nel paese dell'alie-
nante.
ste, ovvero da un lato l'esenzione in applicazione del-
la normativa olandese, dall'altro la tassazione ordina-
ria; questo contrasto mette in evidenza l'eccessivo
risparmio d'imposta che, secondo il Comitato, deve
trovare, per non essere considerato elusivo, una giu-
stificazione economica ben fondata. Proprio su que-
sto punto viene espresso il dissenso perché di fronte
ad una spiegazione generica si evidenzia un intento
elusivo da parte del contribuente.
Questa problematica è stata comunque avvertita e re-
cepita anche nel Modello Ocse il quale ha inserito
grafo che sancisce come l'alienazione di azioni di so-
cietà che abbiano al loro interno una prevalenza di beni
immobili situati nello Stato, la tassazione avvenga se-
guendo le disposizioni dello stato dove è situato l'im-
mobile.
Viene, cioè, ad applicarsi il principio contenuto nel
primo paragrafo relativo alla cessione diretta di beni
immobili e, quindi, viene neutralizzato fin dall'inizio
l'intento del contribuente di evitare una maggior tassa-
zione attraverso l'utilizzo di artifizi giuridici. Da ulti-
mo va rilevato che da un'analisi dei trattati stipulati
dall'Italia con i vari paesi emerge come non sia suffi-
ciente soffermarsi all'applicazione degli articoli in esso
contenuti, ma vada altresì posta attenzione alla parte
finale della Convenzione, ossia ai Protocolli, che, no-
nostante la denominazione, hanno la stessa valenza
del testo normativo
zione la norma antielusiva, un esempio è il trattato
Italia Francia, ed è compito dei soggetti che ope-
rano in questi contesti valutare questi aspetti.
Alla luce di quanto illustrato, emerge come il dissenso
espresso dal Comitato sia fondato sulla differente
modalità di tassazione operata dai due ordinamenti su
una stessa componente di reddito. Secondo il Co-
mitato l'ipotesi prospettata nell'interpello confi-
gura un uso "strumentale della Convenzione inter-
nazionale" volto a trasformare la plusvalenza da
cessione di immobili in una plusvalenza da cessio-
ne di partecipazioni la quale, in base al gioco com-
binato delle normative dei due Paesi interessati e
delle Convenzione, comporta la totale esenzione
dell'operazione.
m
l
e
periodo di possesso; - residenza fiscale della società partecipata in uno Stato o territorio diverso da quelli a regime fiscale privilegiato; - esercizio da parte della società partecipata
di un'impresa commerciale.