NUMERO 188 - MARZO / APRILE 2009
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La conciliazione
nei conflitti societari
DIRITTO DELLE SOCIETA'
NICOLA SOLDATI
Professore aggregato di Diritto Commerciale
Alma Mater Studiorum Università di Bologna
IL COMMERCIALISTA VENETO
SEGUE A PAGINA 6
NELL'AMBITODELLELITIDINATURAsocietaria,laconci-
liazione riveste un ruolo fondamentale come strumento alter-
nativo di risoluzione delle controversie. Tale ruolo è stato
ulteriormente magnificato a seguito della emanazione del de-
creto legislativo n. 5 del 17 gennaio 2003, recante "Definizio-
ne dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione
finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell'artico-
lo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366", che ha introdotto nel nostro ordi-
namento disposizioni ad hoc in tema di conciliazione stragiudiziale
societaria.
Negli ultimi anni in Italia la conciliazione è stata al centro di numerosi
interventi legislativi volti principalmente ad introdurre un elemento deflattivo
dell'attuale e del futuro contenzioso. Tuttavia, al pari dell'arbitrato, la con-
ciliazione non deve affatto essere intesa come un strumento per risolvere i
problemi di una giustizia ordinaria "in panne", poiché la sua reale portata
va ben oltre il semplice alleggerimento dei compiti della giustizia ordinaria.
Solamente quando la conciliazione risulterà "praticata" con competenza e
professionalità, ma soprattutto quando si sarà diffusa una vera e propria
cultura della conciliazione, diventerà uno strumento di risoluzione delle
controversie di primaria importanza ed efficacia.
I motivi per i quali la conciliazione potrà avere nel nostro Paese quel suc-
cesso che già ha avuto all'estero sono dati, in particolare modo, dal fatto
che consente di addivenire ad esiti compositivi delle controversie meno
convenzionali e tendenzialmente più soddisfacenti e remunerativi per le
parti. Infatti, ove la conciliazione abbia esito positivo, non dovrebbero
esistere né vinti, né vincitori, ma solo due o più parti che hanno raggiunto
la composizione della lite mediante un accordo totalmente soddisfacente.
La norma chiave che ha aperto la strada alla diffusione della conciliazione
nel nostro ordinamento è stata la legge n. 580 del 1993 che ha attribuito
fondamentali competenze in materia conciliativa alle Camere di commercio,
affermando all'art. 2, comma 4, che: "le Camere di commercio, singolarmen-
te o in forma associata, possono tra l'altro: promuovere la costituzione di
commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra
imprese e consumatori ed utenti".
Successivamente, sono seguiti molti interventi legislativi che hanno rimes-
so la risoluzione delle controversie a sportelli o camere di conciliazione
creati presso le Camere di Commercio, prima tra tutte la L. n. 192 del 1998, la
L. n. 281 del 1998 (oggi abrogata dal Codice del consumo) e la L. n. 135 del
2001; più di recente, sono stati emanati il D. Lgs. n. 5 del 2003, la L. n. 129 del
2004, l'art. 768 octies c.c., il D. Lgs. n. 206 del 2005 (Codice del consumo) e
la L. n. 262 del 2005 che hanno demandato la risoluzione delle controversie
a procedure di conciliazione da celebrarsi dinnanzi ad organismi pubblici e
privati riconosciuti dal Ministero della giustizia.
Gli organismi di conciliazione
Le ragioni che dovrebbero portare le parti a decidere di risolvere le contro-
versie in materia societaria per mezzo di una conciliazione sono molteplici,
ma, in particolare, la scelta trova la sua origine nella necessità, soprattutto
nelle materie oggetto del decreto n. 5 del 2003, di un sistema compositivo
rapido ed efficace e che, al contempo, permetta la continuazione del rap-
porto tra le parti anche dopo la risoluzione del conflitto.
E' importante ricordare, però, che tali enti non svolgono direttamente funzio-
ni di conciliatori. Questi, molto più semplicemente, provvedono, oltre che
alla gestione logistica e segretariale del procedimento, sulla falsariga del
lavoro svolto dalle cancellerie dei nostri tribunali, anche alla ricezione della
domanda, all'assunzione di decisioni su aspetti organizzativi, amministrativi
e sostanziali della procedura. Conseguentemente, il primo dei vantaggi che
viene offerto è quello della trasparenza, soprattutto per quanto concerne la
nomina dei conciliatori, ma, più in generale, sull'intero procedimento.
Nella prima fase di diffusione, le Camere di commercio hanno avuto senza
dubbio un ruolo di primaria importanza, proprio in considerazione del fatto
che risultavano già da tempo strutturate ed organizzate per la nomina dei
conciliatori e per la gestione dei procedimenti. Tale ruolo è risultato ulte-
riormente sottolineato dall'art. 38, comma 2, del decreto n. 5 del 2003 il
quale ha previsto che le Camere di Commercio che hanno costituito organi-
smi di conciliazione hanno diritto di ottenere l'iscrizione degli stessi nel
registro tenuto dal Ministero della giustizia.
Tuttavia, non va dimenticata l'importanza strategica degli ordini professio-
nali i quali possono creare al loro interno sportelli di conciliazione, ottenen-
do il riconoscimento degli stessi come enti pubblici da parte del Ministero
della giustizia, al pari delle Camere di commercio.
Al riguardo, l'art. 38 del decreto, rubricato "Organismi di conciliazione",
disciplina, in primo luogo, proprio gli organismi deputati a gestire le do-
mande di conciliazione e le relative procedure, prevedendo che questi,
organizzati in forma di enti pubblici o privati, possano richiedere l'iscrizio-
ne nel registro tenuto presso il Ministero di giustizia, qualora diano garan-
zie di serietà ed efficienza, secondo le modalità stabilite dal D.M. n. 222 del
2004 e dal decreto dirigenziale del Ministero della giustizia 24 luglio 2006.
Lo svolgimento di una conciliazione
Il vero punto nodale della conciliazione stragiudiziale prevista dal decreto
legislativo è costituito dall'art. 40 del decreto n. 5 del 2003 che disciplina in
modo approfondito il procedimento, fornendo un panorama completo di
quelli che sono i cardini fondamentali da rispettarsi in ogni conciliazione,
anche per il tramite dei regolamenti di cui gli enti andranno a dotarsi.
In primo luogo, nella predisposizione dei regolamenti dovranno essere
sempre e comunque salvaguardati la completa riservatezza della procedura
e l'imparzialità nella nomina dei conciliatori. Tali principi sono assoluta-
mente imprescindibili, vuoi per la credibilità dello strumento, vuoi per la
credibilità dell'ente che andrà a gestire la procedura conciliativa. A livello
comparatistico, ogni regolamento, sia nazionale che internazionale, preve-
de tali principi e sanziona in modo ferreo il loro mancato rispetto.
La credibilità dello strumento conciliazione nella sua globalità, e, quindi,
non solo nell'ambito delle materie oggetto della riforma in esame, potrebbe
essere gravemente minata allorché, fino dai primi momenti del suo utilizzo,
il rispetto di tali principi venisse pretermesso o calpestato da enti o
conciliatori scarsamente professionali e deontologicamente scorretti.
Il conciliatore
La figura del conciliatore è assolutamente fondamentale per la buona riu-
scita della procedura ed il suo ruolo è assai più delicato e complesso rispet-
to a quello di un giudice, ovvero a quello di un arbitro. In ogni caso, dovrà
essere garantita la totale imparzialità, neutralità ed indipendenza del
conciliatore rispetto alle parti in lite.
In base agli attuali regolamenti di conciliazione, tali requisiti deontologici
dovrebbero essere assicurati o da un controllo dell'ente sul comportamen-
to del soggetto designato, ovvero tramite la sottoscrizione da parte del
conciliatore di una apposita dichiarazione denominata "dichiarazione di
indipendenza".
Per quanto attiene, invece, alla nomina dei conciliatori, l'art. 40, comma 1,
del decreto prevede che siano i regolamenti a disciplinarne le modalità. Alle
luce delle esperienze note, la nomina avviene ad opera di Commissioni
create ad hoc in base ai regolamenti delle strutture presso le quali si attiva
il procedimento di conciliazione.
Altro interessante aspetto è dato dalla disposizione contenuta nell'ultima
parte del terzo comma dell'art. 40, in base al quale le dichiarazione rese dalle
parti nel corso del procedimento arbitrale non possono essere utilizzate in
sede di prova testimoniale. Tale previsione assommandosi a quella che tali
dichiarazioni non possono essere utilizzate nemmeno nell'ambito del pro-
cedimento al di fuori della fase istruttoria consente una buona "blindatura"
della conciliazione.
Le fonti della conciliazione societaria
Al fine di potere risolvere una controversia nell'ambito delle materie previ-